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FUNÇÕES DA MARCA
On novembro 11th, 2011, posted in: Noticias e Artigos by Silva Filho Marcas e PatentesComentários desativados em FUNÇÕES DA MARCA
A marca tem que evitar a concorrência, a fim de garantir a qualidade do produto e/ou da prestação do serviço.
Ela atua, em essência, no plano comercial: do ponto de vista público, na defesa do consumidor, evitando confusão; e do ponto de vista privado, auxiliando o titular no combate à concorrência desleal. Especialmente em um momento no qual se verifica a globalização do mercado internacional, a marca assume papel fundamental na economia das nações. (DI BLASI, 2005, p. 333).
Uma marca objetiva a exposição da sua qualidade. Um produto líder no ramo de sabão em pó, v.g., não deveria ter concorrente na marca, mas sim, de forma leal entre os produtos comercializados.
A função comercial que a marca assume é de suma importância, pois compõe o fundo de comércio da empresa, dentre outros ativos intangíveis.
A função atrativa, como o próprio nome já diz, serve para atrair a clientela, sendo ponto fundamental para determinar o poder de compra. Incitando o consumo, valoriza a atividade empresarial do titular.
É forma indireta de proteção em que através da marca se é possível a fidelização do consumidor.
A marca também tem a função de identificar o produto e/ou serviço prestado por determinada empresa no mercado que atua. “O consumidor conhece a marca, a sua bondade, desconhecendo o fabricante mor parte das vezes. Mas a função identificadora da marca é predominante (…).” (PAES, 1987, p.14)
Num conceito primitivo as marcas guardavam suas funções restritas, qual seja a de indicar a origem ou procedência dos produtos ou artigos comercializados. “Sua finalidade era indicar ao consumidor o estabelecimento em que o artigo fora fabricado ou a casa comercial que o expunha à venda.” (CERQUEIRA, 1982, p. 756)
“A marca individualiza o produto, identifica-o, distingue-o dos outros similares, não pela sua origem, mas pelo próprio emblema ou pela denominação que a constitui”. (CERQUEIRA, 1982, p. 756-758).
Essa função é também conhecida como indicação da proveniência, em que a marca estabelece relação entre o produto e o comerciante, industrial, produtor ou prestador de serviços.
Para Gama Cerqueira a função identificadora da marca se encontra muito além da função meramente distintiva.
A função identificadora é primordial dentre as funções da marca, encontra-se intrínseco no princípio da especificidade, este de suma importância quando num exame de colidência de marcas. Outra função que corrobora com a intenção do princípio da especialidade é a função distintiva.
As marcas possuem diversas funções, entre elas se destaca a função distintiva. Esta merece destaque como sendo a principal para a doutrina dominante.
Pontes de Miranda entende que “a marca tem de distinguir. Se não distingue, não é sinal distintivo, não ‘assinala’ o produto (…), não se lhe podem mencionar elementos característicos (…). Confundir-se-ia com as outras marcas registradas, ou apenas em uso, antes ou após ela. A distinção da marca há de ser em relação às marcas registradas ou em uso, e em si mesma; porque há marcas a que falta qualquer elemento característico, marcas que são vulgaridades notórias. (MIRANDA, 1983, p. 07).
O sentido da proteção jurídica à marca recai sobre a sua capacidade distintiva, o que explica o teor do artigo 122 da Lei nº 9.279/96, que estabelece que seja suscetível de registro como marca o sinal distintivo.
O doutrinador processualístico entende ser, a marca, não indicativo de procedência, mas sim, da qualidade da mercadoria, essa provinda de determinada fonte. (CARNELUTTI, 2004, p. 542)
Os consumidores à frente duma marca distintiva são capazes de diferenciar a sua predileta da dos concorrentes. Normalmente essa categoria guarda independência, não se sujeitando ao co-relacionamento com os produtos e/ou serviços que por eles são identificados. É condição “sine qua non” para que se possa caracterizar um sinal distintivo como sendo marca, salientando que esta decisão sopesará na concessão, ou seja, poderá ser concedida com apostila ou não. A segunda hipótese, ou seja, a concessão da marca sem apostila é mais recomendada quando se tratar de ser o diferencial entre seus concorrentes, diminuindo sua margem de reprodução parcial.
Além se encontram os ensinamentos do renomado jurisconsulto quanto à distintividade, em que:
Nada impede de que uma marca venha a constitutir-se de um nome já existente; nesse caso, porém, é necessário que se distinga suficientemente das outras que assinalam os mesmos produtos ou de gênero de indústria ou comércio afim. Não há, portanto, necessidade da marca ser nova. Da mesma forma, não necessita ser dessemelhante. O importante é que se distinga das outras destinadas aos mesmos produtos ou que tenham algum afinidade. (SOARES, 2003, p. 107-108).
A distintividade de uma marca, de acordo com os ensinamentos postos, recairá sobre a subjetividade da diferenciação entre elas – num tempo em que os produtos e o mercado eram passíveis de determinação, ora recairá sobre a letra da lei – em que a distintividade é um dos requisitos para a concessão do direito, ou ainda, numa obra mais atualizada, a distintividade recairá não na novidade absoluta de uma marca, mas sim, o ramo que atuam deverá ser desigual.
Dessa maneira, num primeiro momento vislumbra-se o princípio da anterioridade, na letra fria da lei o princípio da distintividade, noutro, corroborando com as exigências de um mundo globalizado, o da especificidade.
A marca cumpre seu papel de função social quando dá azo ao consumidor ao poder realizar suas escolhas livremente, evitando associação, confusão ou qualquer outra forma que contrarie o texto legal.
Quando a marca está “de cara limpa” no mercado, possui distintividade e pode ser facilmente identificada diante de inúmeras outras marcas que concorrem entre si, estaremos diante da função social de uma marca. Trata-se, pois, de permissivo constitucional em prol da economia e função social.
Além das funções acima mencionadas, a marca guarda intrinsecamente a função econômica.
(…) a marca exerce uma função relevante na economia nacional, atuando na manipulação de mercados (…). A marca é para a empresa a base de sua comercialização. Algumas marcas conseguiram ser transformadas no seu ativo mais valioso. É de fundamental importância para o desenvolvimento econômico de um país a formação de um acervo de marcas nacionais com prestígio. Podemos dizer que a marca é como o nome de família, que atesta e identifica história, tradição e qualidade do produto ou sérvio que assinala. (DI BLASI, 2005, p. 335).
A marca tem que ser apreciada sob a ótica globalizada em que seus raios de incidência não estão sujeitos apenas à territorialidade. Ao contrário da norma, que é estática e fria, a marca guarda, assim como os princípios que a regem, funções. Essas, responsáveis pela gama evolutiva dos Institutos podem ser vislumbradas no que tange o interesse público.
O interesse privado da Marca será minimizado quando se tratar da função econômica, em que uma porção indeterminada de pessoas estará inserida seja no campo da concorrência desleal – na exacerbação do permissivo constitucional da livre concorrência, seja no direito de explorar a marca alienígena em território nacional mediante pagamento de royalties, ou mesmo no plano das franquias cada vez mais difundido.
Pierangeli trabalha a função econômica da marca tão bem, a ponto de ter, a marca, “sobre a clientela um impacto que ultrapassa os limites do aceitável, por não mais se vincular à qualidade do produto”, tratando assim, a função econômica como mais importante dentre todas as funções que a marca pode exercer no mercado. (PIERANGELI, 2003, p. 79).
Não se pode ignorar o ensinamento de Strenger que afirma que a marca não deve ser considerada como único sinal distintivo da empresa, apenas um dos tipos específicos e de importância, sendo o mais desenvolvido que se manifesta não somente no aspecto econômico, como também no jurídico e histórico. (STRENGER, 1996, p. 02).
Sem dúvida este é o ponto mais controvertido dentre todas as funções que uma marca pode exercer. De um lado a Constituição garante a livre iniciativa, doutro, a mesma delimita essa iniciativa a partir do ponto da concorrência leal.
Grau apud Furtado fundamenta o direito à propriedade monopolística da marca na própria liberdade de concorrência, em que “a livre concorrência – erigida como princípio constitucional – deve ser entendida como “livre jogo das forças de mercado, na disputa da clientela”. (FURTADO, 1996, p. 85)
Este jogo de liberdades – não tão amplo a ponto de tornar a norma constitucional inconstitucional, mas nem também tão restritivo a ponto de determinar imperativa e delimitadamente o que seria permissivo ou não. É a competitividade que define a concorrência. Neste caso, as exceções são de fato regras a serem seguidas, v.g., quando se tratar de marcas notoriamente conhecidas e de alto renome.
Por sua vez, há limitações do poder concorrencial do monopólio concedido ao titular de marca no que tange a livre concorrência. Hodiernamente, a igualdade teórica da concorrência leal, que cede a vez à competitividade exacerbada da prática comercial, por agentes dotados economicamente, estes últimos são coibidos por repressão.
A função concorrencial de uma marca deve ser entendida sob a trilogia, a saber, em primeiro plano sob a égide da liberdade de iniciativa garantida pela Constituição, em segundo, essa liberdade limitada pela concorrência leal, e em terceiro plano e talvez mais importante, visa à defesa indireta do consumidor, que se aproveita dos preços cada vez menores entre os competidores, ditos teoricamente, concorrentes isonômicos.
Na linguagem filosófica, função significa finalidade. Portanto, as finalidades das marcas perpassadas segundo os autores são, em síntese: comercial – evitando a concorrência e garantindo a qualidade do p/s; atrativa – que fideliza o consumidor; identificadora – particulariza o p/s dos demais; distintiva – como se fosse o prolongamento conceitual da função identificadora, pois consegue distinguir dos tantos existentes no mercado o seu p/s predileto; social – permissivo constitucional objetivando o interesse maior: público; econômico – mais abrangente vai desde o campo da concorrência desleal, o direito de explorar a marca alienígena em território nacional mediante pagamento de royalties e ainda, o plano das franquias cada vez mais difundido e, por último, concorrencial – trilogia protetiva no que tange a égide da liberdade de iniciativa garantida pela Constituição, essa limitada pela concorrência leal, e a defesa indireta do consumidor.
O registro de uma marca não é um fim em si mesmo, demanda responsabilidades em que pese suas funções diante da estrutura mercadológica, que se propôs atuar.
Fernanda Silva. Advogada – Silva Filho Marcas e Patentes.
